ÇHD Susmadı, Susmayacak!

 

MUVAZAA PATRON HİLESİDİR, HİLE HUKUKLA KORUNAMAZ

taserona-hayir İş Kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik öngören, Taşeronluğu yaygın ve kalıcı hale getiren Hükümetin Torba Yasa Tasarısı TBMM Genel Kurulu’nda yasalaşmak üzere!

Tasarının 4857 sayılı İş Kanun ile ilgili olumsuz değişiklilerinin temel amacı, kamu iş yerlerindeki muvazaalı iş ilişkilerinin tespiti halinde, işçilerin baştan itibaren kamu personeli olduklarına dönük hükümlerin yani kadro alma imkânlarının ortadan kaldırılması ve kamu iş yerlerinde asıl işin bir bölümünün “kadro yetersizliği” nedeni ile bölünerek taşerona ihale edilebilmesinin önünün açılmasıdır. Devlet, kamu hizmetlerini Anayasa’nın 128. maddesine göre kadrolu memurları ile yürütmek zorundadır. Kadro, çalışan için güvenceli bir çalışma düzeni; hizmet alan için ise sorumlu bir muhatap anlamına gelmektedir. Kamu hizmetlerinin sunumunu bir ticari işletme mantığı ve mutlak bir esneklik politikası ile yürütmek isteyen iktidar, gerekli kadroları ihdas etmek yerine hizmet alımı adı altında güvencesiz personel çalıştırmanın önünü açmak istemektedir. Tasarı, bir kısım olumlu düzenlemeleri, örneğin Soma Katliamı’nda hayatını kaybedenlerin ailelerine ve ülke gündemindeki maden işçilerine dönük bir kısım sınırlı iyileştirmeleri aşağıda inceleyeceğimiz kalıcı ve çok geniş kesimleri etkileyici olumsuz düzenlemelerle birlikte getirerek, yükselecek itirazları, adına kanun dedikleri torbada boğma niyetindedir. 1. Tasarının 1. maddesiyle, 4857 sayılı kanunun 2. maddesinin 8. fıkrası değiştirilerek muvazaanın mahkemece tespiti halinde, taşeronda kayıtlı görünen işçinin asıl işverenin emsal işçisi ile ücret ve sosyal haklar yönünden eşitlenmesi öngörmektedir. 8. fıkranin bugunkü hali ile de kamu işyerlerinde muvazaa tespiti halinde kadro alma imkanının ortadan kaldırılmasını hedefleyerek 2006 yılında 5538 sayılı yasa ile getirilmişti ancak Yargıtay kararları ile, maddenin diğer fıkra hükümleri değişmediği, muvazaanın hukuken korunamayacağı ve 8. fıkranın eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçeleri ile değişiklik uygulanmamış ve kadük kalmıştır (Yargıtay. 9. Hukuk D. 01.11.2010 tarih, 2010/36161 E., 2010/21045 K.) Getirilmek istenen düzenlemenin de hukuken aynı sonuçla karşılaşmaması için her hangi bir neden yoktur. Ancak Yargıtay’ın muhtemel tutum değişiklikleri, daireler arası görüş farklılıkları, düzenlemenin sonuç doğurma tehlikesini artırmaktadır. Örneğin Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 17.09.2013 tarih, 2013/21049 E., 2013/119112 K. sayılı kararı ile sağlık alanında kadro yetersizliği bahanesi ile hizmet alımının önünü açan 4924 sayılı yasa değişikliği gerekçesi ile muvazaa tespit kararını bozmuş, 9. Daire’nin dayandığı genel hukuk kurallarını bir kenara atmıştır. Bir diğer önemli husus mevcut 8. fıkra, salt kamu kesimine muvazaalı işçi çalıştırmanın önünü açmayı hedeflerken değişiklik ile kamu/özel tüm işverene bu olanak getirilmek istenmektedir. 2. Tasarının 1. maddesi ile paralel bir diğer düzenleme ise tasarının 11. maddesidir. Bu madde ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. Maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi değiştirilerek kamuda her türlü iş için “yeterli personel olmaması” bahanesi ile hizmet alımı yolu ile ihaleye çıkılmasının önünü açmaktadır. Mevcut 4734 sayılı kanunun 62. maddesi öncelikle bu kanunda sayılan işler yönünden yeterli personel olmaması halinde ihaleye çıkılabileceğini belirterek, hizmet alımı yapılabilecek işlere bir sınır getirmiştir. Bu işler 4734 sayılı yasanın 4. maddesinde sayılmıştır. Tasarı, bu ifadeyi kaldırmakta ve her türlü işte hizmet alımının önünü açmaktadır. Diğer taraftan, Tasarı, “asıl işin bir bölümünde” hizmet alımı ihalesine çıkılabileceğini açık açık yazarak mevcut İş Kanunu’nundaki asıl işin bölünerek alt işverene verilmesini engelleyen hükmü bertaraf etmektedir. Mevcut Kamu İhale Kanunu, belirttiğimiz üzere, özel firmalara ihale ile verilecek işleri daha dar tutmuştur. Bunun yaninda mevcut İhale Kanunu, İş Kanunu’nundaki muvazaa kriterlerinin işlerliğini doğrudan ortadan kaldıran hükümler ihtiva etmediğinden İhale Kanunu’nunda sayılı işler alt işverene ihale yolu ile iş verilirse dahi, İş Kanunu’ndaki hükümlere aykırılık tespiti halinde muvazaalı iş ilişkisi nedeni ile işçinin kamu kurumunun baştan beri çalışanı olduğunun mahkemece hüküm altına alınmasını engellememiştir. Tasarı ise mevcut hali ile yasalaşırsa, İhale Kanunu’nun 62. maddesi ile İş Kanunu’nun 2. maddesi arasındaki atıf hükümleri taşıması itibari ile, İş Kanunu m.2/f.7’deki koruyucu hükümleri bertaraf etmekte; 7. fıkranın iç mantığını bozmaktadır. Kaldı ki “özel kanun hükmü” olmakla, yukarıda gördüğümüz üzere, Yargıtayca dikkate alınma ihtimali yükselmektedir. Bir diğer önemli husus, Tasarının 11. maddesi ile ihaleye çıkılacak hizmet türlerini belirlemede İş Kanunu hükümlerinin de dikkate alınarak Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu düzenlenmektedir. Bu düzenleme bir ön alma düzenlemesidir. Tasarı ile kamunun her türlü işinin ticaret şirketlerine devredilmesinin ve tüm kamu görevlilerinin yerine işçi statüsünde personel alımının önü açılırken Anayasa’ya ve hukuka açıkça aykırı bu düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinin önü alınmak istenmektedir. Bu yolu da yine Anayasa Mahkemesi açmıştır: Tekel direnişi neticesinde Danıştay tarafından itiraz yolu ile Anaysa Mahkemesi önüne getirilen 657 sayılı kanunun 4/C maddesi konusunda verdiği kararda Anayasa Mahkemesi, hangi tür işlerde hangi görevlerin 4/C kapsamında geçici işçi istihdamı yolu ile gördürüleceğinin Bakanlar Kurulu kararına bağlı olduğu, yani bir düzenleyici işlem yapıldığı, dolayısı bir keyfiliğin ve sınırsızlığın söz konusu olmadığı gerekçeleri ile kanun maddesini iptal etmemişti. Halbuki uygulamada Bakanlar Kurulu kararlarına ekli listelerde kurum adları ve kadro adedi yazılmakta, başkaca bir düzenleme yapılmamaktadır. 4/C’li personelin tüm çalışma düzeni tek taraflı Tip Sözleşmelerle belirlenmekte, daha doğrusu belirlenmemekte, çalıştıkları kurumda hangi işi nasıl, ne düzende yapacakları sözü geçen amirlerin insafına bırakılmaktadır. Çoğu zaman kadro personelle aynı işi çok daha az ücret ile, kadro güvencesi olmaksızın yürütmektedirler. 4/C’li personelin sorunları artık ayyuka çıkmıştır. İşte bu düzen, Tasarı ile tüm kamu kesimine yaygınlaştırılmak istenmekte; Anayasa Mahkemesi’nin gösterdiği yolda ilerlenmektedir. Bizler, işçi sınıfı ve kamu emekçilerini taşeron köleliğine mahkum edecek bu düzenlemeleri ve hükümetin torbacı hukuk anlayışını protesto ediyor, bu düzenlemelerin derhal geri çekilmesi için emek örgütleri ile dayanışma içinde olduğumuzu bir kez daha belirtiyoruz.

Çağdaş Hukukçular Derneği İstanbul Şubesi Çalışma Yaşamı Komisyonu

Share Post